Frederico Bussinger
Ao menos da boca pra fora a urgência do leilão do Tecon-10 no Porto de Santos é uma unanimidade entre embarcadores, armadores, operadores portuários e logísticos, e entidades mais representativas do setor.
Pode haver nuances em relação ao “quando”, mas tampouco há divergência no tocante à necessidade de expansão da capacidade logística (mais abrangente que capacidade portuária) para movimentação de contêineres no Porto, no Complexo Portuário, e na Região Sudeste: para a próxima década não se discute; mas para alguns, como a Cecafé (entidade que representa parte significativa dos embarcadores), o gargalo já existe, e seus efeitos já são sentidos: custos elevados e crescentes, redução do “free time”, imprevisibilidade para embarque, filas, detention/demurrage e outras taxas extras. E até alguns, ante tais limitações, já estariam em busca de alternativas logísticas em outros portos (péssima notícia para o Porto de Santos!).
“Está lá o corpo estendido no chão!” (trecho da canção “De frente pro crime”, de João Bosco e Aldir Blanc – 1975)
Paradoxalmente não se vislumbra, para o curto prazo, desenlace do processo decisório que viabilize o leilão e a assinatura, pacífica, do contrato de arrendamento: já se passou o Réveillon/25, o Carnaval/26, a Copa do Mundo, e. quiçá, ainda votemos nas eleições gerais de outubro, celebraremos o Natal e o Réveillon/26 sem vê-lo concluído; como cogitado no sombrio cenário em artigo anterior (“Tecon-10: tudo acertado, pouco resolvido”), publicado uma semana depois da decisão do TCU em sua Plenária de 5/DEZ/25 (Processo: TC-009.367/2022-5).
E pior: já houve uma primeira judicialização do processo (Maersk X ANTAQ, indeferida); e não se descartam novas idas ao judiciário: “inevitável, qualquer que for a decisão tomada”; como também sombriamente vaticinado pelo Min. Zymler (26m50s do vídeo da Plenária; inexplicavelmente excluído da internet tão pouco depois da sessão!?!?).
“Kramer X Kramer” (filme de drama jurídico; Robert Benton – 1979)
As últimas semanas foram pródigas em fatos novos:
a) Resposta (firme) da ANTAQ à Casa Civil, na linha do “cada um no seu quadrado”: “A agência tem autonomia para desenhar como é a concorrência dessa modelagem”: em questão os modelos da ANTAQ (“2 fases”; vedada a participação dos incumbentes na primeira) e o da CC (uma fase, “aberto”);
b) Acordo Maersk e MSC, protocolado no CADE, sobre compromisso, mútuo, de uma comprar a parte (igual) da outra na BTP; na hipótese de uma delas se sagrar vencedora do leilão do Tecon-10: seria algo como o tal “desinvestimento”, condição já cogitada por ANTAQ, TCU e CC. Ocorre que, pouco depois do protocolo, noticiou-se que “Rival avalia ir ao CADE contra acordo”.
c) Ruídos gerados por notícias arguindo a realização e o resultado do leilão do “Condomínio Logístico”, instalação contígua e inicialmente vinculada ao Tecon-10, mas transformada em empreendimento/negócio autônomo com fundamento no Item 9.4.1 do Acórdão do TCU: uma das propostas do Ministro Revisor, que abriu divergência e formulou voto condutor, finalmente vencedor (6X3) na Plenária de 5/DEZ/25.
d) Manifestações de um conjunto de entidades (reverberando informações do voto do ministro revisor no TCU: Itens 143-145): ambas defendendo a urgência do leilão, mas não totalmente claras em relação ao modelo a ser adotado:
i) A do maior grupo de entidades (17) faz acenos à ANTAQ (“… respeitando o modelo originalmente proposto pela ANTAQ…”) mas, pelo contexto, defende o modelo “aberto” da CC (“Por essa razão, merece reconhecimento a manifestação técnica do PPI/CC… ao demandar que os ajustes sob responsabilidade do MPOR sejam conduzidos com a maior brevidade possível”).
ii) Já a do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, à frente de outras entidades, deduz-se pelo contexto, defende o modelo de “2 fases” (“A definição do modelo licitatório resultou de ampla instrução técnica no âmbito da Antaq, submetida ao crivo do TCU, e sua preservação prestigia a segurança jurídica, a previsibilidade regulatória e o respeito às competências técnicas das agências reguladoras… Cumpre registrar, por fim, que esse apoio não é isolado: diversas entidades de enorme tradição e relevância (e.g. Confederação Nacional do Transporte – CNT) já se manifestaram no mesmo sentido no curso do processo, assim como juristas de escol (e.g. os professores Carlos Ari Sundfeld, Thiago Marrara, o ex-presidente do Cade João Grandino Rodas e o ministro Floriano de Azevedo Marques Neto), além de grandes economistas (e.g. Bernardo Gouthier Macedo, Pedro Malan, Cristiane Alkmin e Gesner Oliveira”).
Em síntese, depois de anos de idas e vindas, oito meses após a decisão do TCU, o processo decisório do Tecon-10 segue polarizado; mais ou menos assim: PPI/Casa Civil (“aberto”) X ANTAQ/TCU (“2 fases”). Ademais, no próprio TCU há divergências entre Plenário X Área técnica (AudPortoFerrovia). A se observar que a proposta desta foi, mais de uma vez, classificada de “ingênua” pelo Revisor (Itens 80, 109 e 115 do seu Voto); como também “descolada da realidade”.
Uma pergunta que não quer calar: dada a semelhança/afinidade da posição/proposta do PPI/CC com a da AudPortoFerrovia, pode-se então depreender que 2/3 dos ministros do TCU consideram também “ingênua” a posição/proposta do PPI/CC? “Descolada da realidade”, e prevê que ela “fracassará no selvagem mundo real” (Item 80)? Ou o entendimento dos ministros foi revisto desde então?
“Sobrou para o mordomo” (bordão dos romances policiais)
Nesse contexto polarizado, complexo, com interesses subentendidos, variáveis (relevantes) por vezes não explicitadas, e com posicionamentos sobre modelo/processo de arrendamento nem sempre claros, o Governo criou um GT “destinado à elaboração de manifestação técnica conjunta…”; competindo-lhe, dentre outros, “Promover o alinhamento técnico e institucional entre o MPOR e a SEPPI/CC/PR acerca do projeto” (um reconhecimento, implícito, de sua inexistência).
Está arraigado na cultura brasileira a ideia de que “quando não se quer resolver um problema, cria-se um GT”. Mas, neste caso, dificilmente haveria outro caminho a ser seguido, mormente ante a chegada do processo eleitoral. Há que se reconhecer, todavia, que a falta de prazos cravados (“O GT terá prazo compatível com o necessário para o adequado desenvolvimento das atividades” – art. 4º da Portaria), na prática, alimenta a hipótese do dito popular.
Ademais, uma coisa é certa: os experientes técnicos desses órgãos terão um enorme desafio à frente; lembrando que esse (longo) processo já gerou inúmeras Notas Técnicas, pareceres e memoriais; ensejou diversas audiências públicas e reuniões paralelas; decisões de diversos órgãos; pronunciamentos públicos de autoridades do primeiro escalão (nem sempre convergentes), e até missões de embaixadores junto ao TCU e ministérios para defesa de modelo (o “aberto”). Portanto, um território muito “pisado”; bastante explorado: como “meter a mão nessa cumbuca”?
Ah! Ainda há a Espada de Dâmocles da judicialização!
Aos técnicos, só resta desejar sabedoria e sucesso!
“Está escrito nas estrelas” (canção de Arnaldo Black e Carlos Rennó, lançado por Tetê Espíndola – 1985)
Mais cedo ou mais tarde o leilão do Tecon-10 ocorrerá e o terminal será arrendado. Menos pelo surgimento de uma solução inusitada e estelar, e mais porque a pressões logísticas, econômicas e políticas tornar-se-ão irresistíveis. E aí mora um perigo: eventual improviso aos 45 minutos do 2º tempo; na linha do “se não tem tu, vai tu mesmo”, ou invocando-se, sapiencialmente, o bordão “o ótimo é inimigo do bom”. Esse risco deve ser minimizado!
A ver: a relevância e urgência do arrendamento do Tecon-10 estão sobejamente demonstradas (analogicamente, como constitucionalmente – art. 62 é exigido para tramitação de uma Medida Provisória): parece pouco produtivo, por conseguinte, despender-se aí mais tempo, energia e adrenalina. Muito mais importante seria, doravante, dedicá-los a identificação de entraves, e focar-se em análises e discussões para viabilização de etapas subsequentes, até a efetivação do arrendamento. OBS: viabilização é diferente de viabilidade; algo também já demonstrado.
Que tal um plano minuciosamente sistematizado? Tal estratégia não poderia até constar do relatório do GT do MPOR-SEPPI/CC/PR?
“Sublata causa, tollitur effectus” (máxima da tradição do Direito Romano)
O imbróglio e a imprevisibilidade da conclusão do arrendamento do Tecon-10 em geral são jogados na conta de uma tal “burocracia” ou “falta de vontade política”. Sem descartar nenhuma das duas, mas como nenhuma delas é um “fato da natureza” ou geração espontânea, não valeria ser examinada a hipótese da existência de razões objetivas (orgânicas, funcionais) para que elas sejam instrumentalizadas “a serviço” do imbróglio?
Reforça-o o cotejamento da situação dos processos do Tecon-10 e do arrendamento do terminal de São Sebastião, mais ou menos contemporâneos e paralelos: por que disputa tão encarniçada num e não no outro, se este poderia dar grande contribuição à solução do problema que se declara querer ver resolvido (limitação de capacidade, gargalos, custos, etc)? Aliás, a profundidade que Santos busca, via dragagem (protelada sucessivamente), SS já a tem naturalmente (até 25 m)! Se imprescindíveis os 622 mil m2 de área, SS pode viabilizá-la (até mais)! Um novo acesso rodoviário que Santos planeja implementar, foi há pouco inaugurado no Litoral Norte (a Nova Tamoios). E, ainda, os contêineres operáveis em SS teriam, como diferencial, acesso ao interior do Estado, ao RJ e MG sem necessitar cruzar a RMSP (sempre um gargalo!), por meio de 4 das 10 melhores rodovias do País.
Na linha do clássico “jabuti pendurado em árvore”, certamente motivos a explicá-los, há!
Assim, inspirados nos romanos (“eliminada a causa, cessam-se os efeitos”), a busca por identificar-se as causas (causas reais!) do imbróglio pode ser, metodologicamente, um caminho sábio, recomendável e bastante eficaz
“Seguro morreu de velho” (dito popular brasileiro)
Além da burocracia e falta de vontade política, também insuficiência de dados e não consideração de variáveis “técnicas” relevantes nas análises, vêm sendo mencionadas como razões explicativas. É possível que cada uma lance luzes sobre faces específicas do imbroglio. Da mesma forma que se, ao invés de discursos na linha do “em prol da logística”, “em benefício da economia e/ou do cidadão”, “para o bem do País”, os reais (e legítimos) interesses envolvidos passassem dos bastidores para o palco principal, a identificação de problemas e causas, e a busca de soluções fossem facilitadas.
Nesse sentido, a fundamentação da ANTAQ para o modelo de “2 fases” (aprovado unanimemente pelos diretores), na essência ratificada pelo Ministro Revisor no seu voto, que conduziu o posicionamento afinal vitorioso do/no TCU, dão uma pista:
Além da “ingenuidade” carimbada no proposto pela Área Técnica da Corte, vale resgatar alguns outros itens do seu Voto, como p.ex.: a) Falhas de mercado (graves) no Porto de Santos (Itens 13, 31, 33, 40, 41, 47,); b) Intencionalidade em prejudicar o concorrente “quando um armador controla o terminal” (49); c) Dificuldade de detecção e comprovação de práticas anticoncorrenciais (50); d) Heteronomia entre os players: armador x não-armador (70); e) Inviabilidade do desinvestimento (79/80); f) Insuficiência de remédios comportamentais (ex-post) “em um porto hiperconcentrado e verticalizado como Santos” (73, 85); g) Morosidade e inviabilidade da proposta (da Área Técnica); “de execução caótica e resultado duvidoso” (95); h) Declaração da caducidade como “sugestão bastante poética” (96).
A partir desses registros, desse diagnóstico, o Revisor afirma e defende que: a) “privilegiar a concorrência no mercado é mais importante do que a concorrência pelo mercado” (55); b) “se o diagnóstico aponta para uma falha estrutural de mercado, o remédio também precisa ser estrutural” (122); c) “um leilão sem filtro, portanto, não seleciona o operador mais eficiente, mas aquele com maior capacidade de extrair valor de exclusão” (130).
Tais registros e convicções bastam para explicar o encaminhamento proposto pelo Ministro Revisor (modelo de “2 fases”, ainda mais rígido), e endossado por 2/3 dos Ministros.
É curioso que muitas das afirmações do Revisor, como facilmente observável, têm um tom de “denúncia”; em alguns casos, contundente. Das duas uma: ou são falsas e, neste caso, talvez devessem ser enviadas para inclusão no inquérito das “fake news” do STF; ou são verdadeiras e, assim, tratadas, deveriam balizar modelagens e discussões futuras como matéria jurisprudenciada. Quando mais não fosse, por “economia processual”, frequentemente invocada pelo Relator.
Não consta, entretanto, ter havido qualquer processo investigativo para esclarecer tratar-se de uma coisa ou outra; tampouco tem-se notícia de uma das habituais auditorias operacionais do TCU para tal fim. A dúvida, por conseguinte, segue em aberto; pairando sobre o setor portuário como alma penada.
A se registrar, em contrapartida, que é frequente ouvir-se que o Brasil dispõe de “instrumentos robustos” e de “agências (ou governanças) regulatórias maduras”; como ocorrido, p.ex, em dois eventos promovidos pelo TCU: “Diálogo Público: Análise concorrencial no setor portuário” (26/MAI/22); e “Painel de Referência: Arrendamento do Tecon 10 do Porto de Santos” (29/JUL/25).
Esse diagnóstico normalmente é utilizado para fundamentar a defesa do modelo de regulação ex-post. No entanto, as afirmações do ministro Revisor (apoiadas por seus pares) no mínimo colocam em dúvida tais convicções.
Certamente por isso sua conclusão: “é inadmissível, portanto, que se opte por fragilizar as regras regulatórias – comprometendo a competitividade do transporte marítimo brasileiro por até setenta anos – sob o pretexto de evitar a redução do valor de arrematação” (169). Da mesma forma que para seu endosso (com até maior abrangência) do modelo de “2 fases”; um “remédio estrutural” (ex-ante).
Dito de outra forma: por trás da polarização dos modelos (“2 fases” X “aberto”), visível, talvez esteja a polarização regulatória (ex-post X ex-ante); esta longe da ribalta mas, possivelmente, o principal motor da encarniçada disputa que se observa no processo do Tecon-10. Não valeria a pena voltar-se a discuti-lo, preferencialmente com base em evidências…. brasileiras? Esse rol de questões possivelmente está na raiz da explicação do porquê o óbvio não seria tão óbvio assim. E aqui vai como contribuição; como roteiro-subsídio àqueles que, verdadeira e sinceramente, para além das (legítimas) disputas comerciais, querem de fato resolver o imbróglio e contribuir para viabilizar o arrendamento do Tecon-10.